유, 무죄의 판결은 중요하지만, 종이 하나에도 바뀔 수 있을 만큼 가볍기도 하다. 공소장과 포괄일죄

대법원 2020도3626 판례(23. 6. 29.) - 형사소송법 제254조(공소제기의 방식), 제327조(공소기각 판결)

마사지업을 하는 A는 단속을 목적으로 온 경찰이 성매매알선을 요구하자 이에 응하여 체포되었고, 수사의 과정에서 6차례의 알선행위가 더 드러났다. 검사는 경찰이 적발한 건에 대해서만 공소장에 자세히 적고 나머지 6차례의 알선행위에 대해서는 뭉뚱그려서 공소장에 적었다. 고등법원은 이에 대해 무죄를 선고하였고, 검사는 이를 상고하여 대법원의 판단을 기다리고 있다.

 

이번 판례에서 살펴 볼 논점은 사실 2개이다. 성매매알선행위의 해석과 공소기각이다. 하지만 오늘은 공소기각, 즉, 형사소송법과 관련된 이야기를 해보고자 한다. 우리나라 법의 기본이 되는 법 6개를 통칭하여 보통 '육법(六法)'이라고 부른다. 헌법, 형법, 민법, 상법 그리고 형사소송법, 민사소송법이다. 앞의 4개의 법들이야 그렇다치더라도 뒤의 두 개의 절차법도 이에 들어갈 정도라면 다른 절차법들에 비해서 위 두 개의 법이 얼마나 중요한 것인지 추측해 볼 수 있다. 지난번에 설명한 바와 같이 나의 행동이 범죄인지? 아닌지? 여부는 형법을 통해 판단한다. 내가 한 행동이 형법에 없는 것이면 남들은 비난할 지언정 우선 형법상 범죄는 아니므로 징역 등 처분으로 처벌받지 않는다. 가장 대표적인 예가 초상권이다. 

 

하지만 내 행동이 형법상 범죄이더라도 무죄가 나오는 경우가 있다. 바로 형사소송법상 절차를 지키지 않은 경우이다. 엄밀히 말하자면 무죄가 아니라 판결까지 가지 않고 중간에 재판이 끝나버리는 경우가 있다. 즉, '네 행동이 유죄일 수도 있지만 절차가 잘못됐으니 죄를 묻지 않을게. 그냥 끝내자.'이다. 정말로 절차를 지키지 않으면 살인을 하고도 처벌을 받지 않을 수 있다. 정말 만약의 경우지만 말이다. 이해를 위해 적어도 이 페이지에서만큼은 '무죄'라고 쓰더라도 무죄 '판결'을 받은 게 아닌 처분을 받지 않은 모든 절차를 이야기하는 것으로 하겠다.

728x90

형사소송법에서 피해자는 여러 증인들 중 한명일 뿐이다.

내가 누군가를 고소할 때 사람들이 가장 착각하는 점 중 하나가 바로 고소를 한 나(보통 피해자)와 고소를 당한 상대(보통 가해자)와의 싸움이라고 생각한다는 것이다. 하지만 형법에서의 수사와 재판은 기본적으로 '가해자는 위법한 행위를 하였는가?'를 구별하는 과정이다. 즉, '이 사람은 범죄자입니다!'라고 주장하는 검사와 '저는 억울합니다!'라고 주장하는 피고소인과의 싸움이다. 결국 고소를 한 나 역시 다른 증인들과 같은 참고인일 뿐이다. 대신 직접적인 피해를 입은 좀 더 중요한 참고인이다.

 

교통사고를 예로 들어보자. 우선 해당 법조문을 살펴보자.

교통사고처리특례법
제3조(처벌의 특례) 
①  차의 운전자가 교통사고로 인하여 「형법」 제268조(업무상 과실치사상죄)의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
②  차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 「도로교통법」 제151조(물피사고라 생각하면 편하다.)의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

단순한 물피사고는 서로 보험을 불러 적당한 선에서 과실비율을 나누고 합의를 하면 그대로 끝이나지만 현장에서 합의가 되지 않으면 보통 112 신고를 하여 경찰의 도움을 받아 조사를 받는다. 조사 중에도 피해자의 명시적 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없기에 피해자는 합의를 자신에게 유리한 방향으로 이끌고자, '내가 원하지 않으면 그대로 사건 끝나니까, 내 말 들어줘.'라며 중재해주길 바라는 마음에 수사관에게 합의를 좀 이끌어달라 했지만 수사관은 관심이 없다. 수사관은 오롯이 가해자가 도로교통법 제151조를 위반하였는지 여부만을 판단한다. 피해자가 가해자와 합의를 했는지 여부는 판사의 결정에는 영향을 미칠지 몰라도, 적어도 지금 수사관에게는 중요한 부분은 아니다. 

 

즉, 수사관의 입장에서 피해자의 진술은 그저 참고일 뿐이며, 그 진술을 근거로 가해자가 범죄를 저지른 것으로 봐도 무방한지 여부를 판단할 뿐이다. 기소된 후 재판에 들어가서도 마찬가지이다. 피해자는 재판의 당사자가 아니기에 진술을 하지도 않으며 증인으로써의 자격으로만 진술하게 된다. 검사의 주장은 '가해자가 피해자에게 이렇게 범행을 저질러서 피해자가 힘들어하니 형벌로 가해자를 처벌하고 피해자를 위로하여야 합니다.'라고 주장하지 않는다. 그저 '가해자는 범죄자이니 사회의 안정을 위해 처벌해주세요.'라 주장할 뿐이다. 피해자는 참고인일 뿐이다.

 

 

절차는 왜 중요한 것인가? 

그럼 이번에는 범죄로 인한 일련의 과정을 피해자가 아닌 가해자의 입장에서 살펴보자. 가해자 입장에서는 억울할 수도 진심으로 죄를 뉘우고 있을 수도 있다. 어떤 경우든 피해자와 이야기를 나누고 오해를 푼 다음, 경찰, 검사를 만나는 이런 과정들을 빨리 끝내고 싶다. 하지만 수사과정에서 경찰은 피해자에 대한 적절한 보상이나 합의는 안중에도 없이 내 행동이 죄가 되는지 여부만을 계속 묻고 있다. 이렇게 되니 피해자가 무서운 것이 아니라 경찰, 검사가 조금만 악의적으로 접근하면 내가 유죄만 될 것만 같다. 이젠 합의가 중요한 게 아닌 게 되었다. 난 내가 징역을 살 만큼 위법한 행동을 하지 않았다, 억울하다는 주장을 해야한다.

 

하지만 내가 가진 것에 비해 상대가 가진 무기는 너무나도 강력하다. 그들은 수사를 이유로 내 통화 목록, 통장 입출금 내역, 내가 모르는 누군가의 증언 등을 토대로 내 행동을 평가하려고 하고 있으며, 이에 대한 정보를 내가 알게 되면 증거인멸, 도주 등의 우려가 된다는 이유로 나에게 공유도 하지 않고 있다. 다 짜여진 판에서 재판장에 나를 앉혀놓고 그때와서 '이런저런 증거들이 있는데 당신은 왜 억울하다고 주장하나요.'라고 하면 할 말이 없다. 내 일련의 행동이 범죄로 취급받는 것도 억울하지만 이런 일련의 과정에서 내가 준비할 수 없다는 것 역시 너무나도 억울하다. 상대는 검사인데도 말이다.

 

즉, 형사재판은 이미 공평하지가 못하다. 검사는 모든 걸 갖고 있고 피고인은 하나도 없다. 하지만 증거를 미리 공개를 하면 수사의 혼선을 가져올 가능성이 너무 높기에 공개할 수도 없다. 그래서 판사는 '너가 날 재판장에서 만나러 오기 전까지는 이제 검사가 준비한 모든 것을 보고 너도 철저하게 준비해서 와.'라며 준비할 시간을 준다. 또한, 검사가 준비한 증거물들을 함께 보면서 '너가 보기에도 이 증거들은 맞는 이야기야? 이거 증거라고 봐도 돼.'라며 검사 혼자만 증거를 주장할 수 없게 해준다. 수사과정에선 어땠을지 몰라도 재판에 들어서서만큼은 피고인이 억울하지 않도록 검사가 가지고 온 패를 함께 공유하여 최대한 공평한 관계에서 싸울 수 있게 도와준다.

 

그 중 이 사례에서 문제를 삼고 있는 절차는 바로 '공소장'이다. 

 

 

한 장의 서류가 모든 것을 대변한다. 공소장

공소권은 검사가 갖는 최고의 권리 중 하나이다. 누군가가 나쁜 짓을 저지르면 사회에서 '범죄자'로 낙인을 찍을지 몰라도 처벌을 받는 것은 다른 문제이다. 우리 형사 절차는 누군가를 처벌하기 위해선 반드시 유죄의 판결을 받아야 한다. 다만 무죄도 유죄도 결국은 '판결'이다. 즉, 적어도 판사 앞 도마에는 올라와야 썰어서 구워먹든, 쪄먹든 완성하는 것이다. 판사는 눈 앞의 식재료를 직접 가져다 도마에 올리지 않는다. 도마에 식재료를 올려주는 사람은 검사이며, 이 재료를 올릴지 안올릴지 결정도 검사가 한다.

 

판사는 어떤 음식을 요리할 지도 본인이 결정할 수 없다. 재료를 올릴지 안올릴지도 검사가 결정하는데 어떤 재료로 요리를 할 지도 검사가 정한다. 이를 우리는 '공소장'이라 부른다. 고등어를 올려놓고 갈치구이를 해주라고 할 수 없는 것처럼, 공소장의 내용만을 바탕으로 재판을 하며, 공소장에 없는 부분이 재판과정에서 드러났을지라도 이에 대해 다루지 않는다. 또한, 한번 올린 재료를 판사가 손질하기 시작하면 검사 맘대로 바꿀 수가 없다. 바꾸고 싶다면 요리사인 판사에게 허락을 받아야 한다. 즉, 공소장변경을 위해서는 판사의 허가가 필요하다. 왜 이렇게 복잡하게 해두었을까? 그냥 검사가 도마위에 있는 고등어를 내려놓고 갈치를 다시 올려서 요리를 시작하면 되지 않는가?

 

위에 설명했듯이 재판의 초기 과정은 결국 피고인에게 검사와 같은 무기를 쥐어주는 과정이기 때문이다. 공소장이라 함은 요리의 가장 기초가 되는 재료, 즉, 요리의 근본을 결정하는 것이다. 고등어를 찔 수도 있고, 구울수도 있고 조릴 수도 있지만 결국 모두 고등어 요리라는 사실은 변함이 없다. 고등어를 조렸다고 갈치조림이라고 부르지는 않는 것처럼 말이다. 소비자가 고등어를 주문했다면 적어도 고등어가 나올 것이라는 가정 하에 준비를 한다. 고등어 특유의 비린 맛을 싫어하는 사람은 레몬을 준비하겠지만, 고등어를 주문해 놓고 갈치의 비린 맛을 준비하지는 않는다. 근데 고등어 요리를 내놓겠다 해놓고 갈치 요리를 내어 놓으면? 소비자는 어리둥절할 수 밖에 없다.

 

이렇듯 검사가 공소장을 제출하는 것은 수사가 끝났음을 알림과 동시에 피고인에게 '준비해야 할 것'을 알려주는 절차이기도 하다. 피고인은 공소장을 근거로 '아 내가 이러한 혐의를 받고 있구나.'라고 판단하고 이에 대해 대비를 해왔는데 재판에 들어왔더니 검사가 다른 혐의를 제시한다던지 공소장에 적힌 혐의보다 더 큰 혐의를 주장하면, 재판에서만큼은 검사와 피고인이 공평한 싸움을 해야한다는 대원칙에 어긋나게 된다. 따라서 공소장에 어떤 혐의를 어떻게 쓰느냐는 검사에게도 굉장히 중요할 수 밖에 없다. 그것만 재판에서 다루기 때문이다.

 

 

공소장의 해석에 따라 처벌을 받지 않을 수도 있다.

우리는 여러 매스컴 등을 통해 재판의 과정은 간접 경험하고 있다. 그렇기에 증거가 없으면 무죄라는 사실은 너무나도 잘 알 고 있다. 하지만 같은 증거, 같은 내용도 공소장의 해석에 따라 유죄가 되기도, 무죄가 되기도 한다. 위 사례는 성매매알선행위에 대해서 고등법원은 무죄, 대법원은 유죄판결을 하였다. 중간에 공소장이 변경이 되거나 증거가 새롭게 제시 된 것도 아니다. 오롯이 공소장에 대한 해석의 차이이다. 무죄를 선고한 고등법원의 판단을 먼저 살펴보자.

 

의정부지법 2019노1576 판례(20. 2. 13.) - 위 사례의 원심 판례

검사는 공소사실에 대하여 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호’의 적용을 구한다. 그런데
동법 제19조 제2항 제1호(영업알선) 위반죄의 경우에는 개개의 알선행위가 포괄일죄로 성립하나(2016도19768), 이 사건과 같은 동법 제19조 제1항 제1호(일반알선) 위반죄의 경우에는 알선행위별로 범죄가 성립하고, 각 알선죄 상호간은 실체적 경합범 관계가 된다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률
제19조(벌칙)
 ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
    1. 성매매알선 등 행위를 한 사람
 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.
    1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람

 

우선 검사는 A의 알선행위를 1항 1호에 해당된다고 공소장에 적었다. 즉, 영업으로 인한 행위로 보지 않았다는 것이다. 영업이 아니면 하나의 죄가 아니니 각각 행위별로 범죄가 성립하므로, 각각의 범죄에 대해 재판을 해달라고 요구해야 한다. 재판의 요구는 어떻게? 바로 공소장으로 한다. 그럼 각각의 범죄에 대해 요구하려면? 각각의 죄에 대해 각각 공소장이 만들어져야 한다. 하지만 검사는 경찰이 적발한 건만 공소장의 형식에 맞게 적었고 나머지는 묶어서 마치 '포괄일죄'인 것 마냥 공소장을 제출했다고 한다. 그래서 고등법원은 이와 같이 판시하였다.

동법 제23조에 미수범 처벌 규정이 있는 것을 볼 때, 구체적이면서 현실적인 성매매의 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정이라 할 것이다. ② 그리고 위장 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수를 하려는 당사자가 아니었음이 명백하다. 그러므로 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다. 따라서 설령, 피고인이 성매매업소 운영자로서, 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 소정의 위반죄가 성립하는 것은 아니다  … 형사소송법 제254조 제4항은 "공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."고 규정하고 있다. 그 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이다. 따라서 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(2003도7112). 살피건대, 검사는 이 사건 범죄의 일시를 약 3일간으로, 장소는 (주소 생략)으로, 성매매 당사자를 태국인 여성 6명과 불특정 남성으로만 뭉뚱그려 공소장에 기재하였을 뿐이지, 피고인이 관여한 각각의 성매매알선 행위를 구체적으로 기재하지 않았다. 따라서 이 부분 공소제기는 부적법하다

 

행위를 각각 판단하기로 했다면 각각에 대해서 판결한다. 우선, 경찰이 적발한 건에 대해서는 알선행위가 아니라 보고 무죄(이것이 왜 무죄인지는 나중에 다루어 보기로 하자.), 그 외 6건에 대해서는 공소장이 형식을 갖추지 못해, 공소제기 자체가 부적법하다는 이유로 공소기각 판결을 내렸다. 이 모든 판단의 근거는 검사가 공소장에 1항 1호로 처분해달라 기재하였다는 것이다.

 

대법원은 이에 대해 19조 2항(영업알선)은 판례가 있고, 1항(일반알선)은 판례가 없다는 이유로 2항에 해당하는 경우만을 포괄일죄로 보고 1항은 각각 판단해야 한다는 것은 잘못됐다고 봤다.(이 부분 역시 후에 다루기로 한다.) 또한, 포괄해서 일죄로 보기 때문에, 각각 기재하지 않았다 하더라도 특별히 문제가 없다고 보았다.

특히 포괄일죄에 관해서는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다(2002도807, 2008도11254). 그리고 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등의 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(2008도1664, 2007도7064).

 

공소장의 내용은 변경되지 않았다. 하지만 고등법원은 각각이 죄가 된다고 판단하여 공소장이 잘못 만들어졌다는 이유로 기각하였고, 대법원은 포괄일죄가 된다고 판단하여 공소장이 잘 만들어졌다고 판시하였다. 필자가 이번 사례로 소개하고 싶은 내용은 포괄일죄 여부가 아니다. 검사도 각각을 일죄로 본다면 각 건별로 구체적으로 공소장을 작성해야 한다는 사실을 모르는 것이 아니기에, 검사는 당연히 이 사건을 포괄일죄로 생각하고 공소장을 작성했을 것이다. 하지만 고등법원의 판단은 그렇지 못했고 그 결과 전부 처벌하지 않겠다는 무시무시한 결과를 초래했다. 대법원에서 이것이 뒤집어졌을지라도 형사소송법 상 절차 중 하나인 공소장 한 장에 A는 유죄이기도 했고, 무죄이기도 했다. 절차는 이렇게 중요했다는 것이다.